Av senioradvokat Camilla Meland Madsen og senioradvokat Christian Skoge fra Harris

Kjøper og selger er ofte godt i gang med en DD-prosess før partene avdekker en grunnleggende uenighet om når og hvordan prosessen skal gjennomføres. Dette skaper tidvis konflikt mellom partene, og kan i ytterste konsekvens resultere i at salgsprosessen strander.

Bakgrunnsretten (kjøpsloven/avhendingsloven) gir liten veiledning for de spørsmål som oppstår underveis i en DD-prosess. For å i størst mulig grad begrense etterfølgende spørsmål og diskusjoner om hvordan DD-prosessen skal gjennomføres, anbefaler vi å avtaleregulere de viktigste forutsetningene. Dette kan gjøres i en separat DD-avtale eller f.eks. i kjøpekontrakten hvis denne inngås før DD-prosessen settes i gang.

Hva bør avtalen inneholde?

Avtalen bør for det første inneholde en angivelse av perioden kjøper skal foreta undersøkelser og konkretisere når eventuelle funn må gjøres gjeldende overfor selger.

Avtalen bør videre regulere hvilken informasjon kjøper skal få, på hvilken måte denne skal presenteres for kjøper (elektronisk, fysisk, befaring, samtaler med sentrale personer hos selger/målselskapet etc.) og hvem hos selger og kjøper som skal gi og motta informasjon.

For kjøper er det viktig å sikre at selger har en plikt til å fremlegge all relevant informasjon.  Kjøper ønsker gjerne en fullstendighetserklæring hvor selger og målselskapet bekrefter at de har gitt kjøper all informasjon av betydning for salget. Selger ønsker normalt ikke å gi en slik erklæring. De ulike interessene bør balanseres i avtalen.

I en DD-prosess vil kjøper normalt få tilgang til sensitiv informasjon om salgsobjektet. Det anbefales at kjøper og kjøpers rådgivere blir pålagt taushetsplikt og plikt til å ikke bruke informasjonen i annen sammenheng. For børsnoterte foretak gjelder det særskilte regler, herunder reglene om innsideinformasjon.

Det bør videre reguleres hva som skal anses å være et «funn» som kjøper kan gjøre gjeldende overfor selger. Dette kan være alt fra forhold som kjøper etter egen vurdering oppfatter å ha negativ verdi for salgsobjektet, til måling mot en nærmere beskrevet faktum (f.eks. det som fremkommer i salgsprospekt). Dette må tilpasses den konkrete transaksjon. Det kan også reguleres beløpsterskler som må overstiges før forhold som avdekkes i DD-prosessen kan gjøres gjeldende mot selger.

Det er en stor fordel for begge parter om virkningen av eventuelle funn reguleres allerede i DD-avtalen. En mulighet er at funnene kan benyttes til forhandling/reforhandling av kjøpekontrakt på fritt grunnlag, herunder regulert som garantier og/eller skadesløsholdelser i kjøpekontrakten. Andre modeller er prisavslag, fri adgang til å trekke seg uten ansvar for noen parter eller hybridløsninger av disse.

Hva oppnås ved å avtaleregulere DD-prosessen på forhånd?

En avtaleregulering av DD-prosessen i forkant vil erfaringsmessig bidra til en forutsigbar, smidig og kostnadseffektiv prosess. Man unngår at viktige spørsmål forblir uløst eller må løses i ettertid.

En DD-avtale vil kunne hindre tap og unødvendig havari av transaksjonen. Den vil også hindre at en part kommer i en vanskelig situasjon i etterfølgende forhandlinger, hvor man «tvinges» til å akseptere forhold man ellers ville regulert på en annen måte, eksempelvis prisavslag, krav om fullstendighetserklæring, krav om garanti og skadesløsholdelseserklæringer, og krav om tilbakehold av kjøpesum (escrow).

En DD-prosess opptar selgers og målselskapets organisasjon og reduserer fokus fra kjernevirksomheten mens den pågår. En velregulert prosess kan være egnet til å redusere denne belastningen og selgers kostnad ved DDen.